[CS 07 – 12/2019] – SỰ CẦN THIẾT VỀ ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ*

Lữ Hoàng Đức**

Qua quá trình tìm hiểu và nghiên cứu, tác giả nhận thấy rằng, đã có nhiều công trình nghiên cứu về giao dịch bảo đảm và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên các công trình này phần lớn phân tích theo hướng dựa trên các biện pháp cụ thể được quy định trong luật mà ít phân tích từ bản chất khái niệm và nguyên tắc chung của giao dịch bảo đảm và biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như pháp luật của một số nước Anh, Mỹ. Bài nghiên cứu nhằm làm rõ hơn bản chất của các biện pháp bảo đảm là gì, các nguyên tắc chung để xác định biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và khả năng áp dụng các biện pháp bảo đảm. Từ đó đánh giá những hạn chế và bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam để đưa ra những kiến nghị phù hợp.
Từ khóa: giao dịch bảo đảm, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Through the process of learning and research, the author found that there have been many research works on security transactions and measures to ensure the performance of obligations. However, the analysis of these works based mainly on specific measures prescribed in law but very little on the conceptual nature, general principles of security transactions and measures to ensure the performance of obligations like the law of England or USA. This article aims to clarify the nature of security measures, the general principles for determining the security of performance of obligations and the ability to apply security measures. Thereby, assessment of the limitations and inadequacies in Vietnam’s Law can be made to make appropriate recommendations.
Keywords: security transactions, measures to ensure the performance of obligations

1. Một số khái niệm về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và giao dịch bảo đảm
1.1. Đánh giá chung
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (biện pháp bảo đảm) có vai trò quan trọng nhằm thúc đẩy các bên tham gia giao dịch dân sự phải nghiêm chỉnh thực hiện nghĩa vụ của mình, giúp cho các bên có quyền sẽ bảo đảm được quyền lợi của mình một cách tối ưu. Khi pháp luật về các biện bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xây dựng một cách hoàn thiện nhất sẽ góp phần giúp các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ cảm thấy an tâm trong việc thực hiện giao dịch, thông qua đó bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên cũng như hạn chế tối đa những rủi ro khi xác lập và thực hiện các giao dịch bảo đảm.
Tuy nhiên, pháp luật về giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của Việt Nam hiện vẫn còn khá nhiều bất cập, nhiều vấn đề quy định chưa hợp lý và chưa bắt kịp xu thế chung so với các nước trên thế giới như Anh, Hoa Kỳ, Úc… Đặc biệt, Bộ luật Dân sự (sau đây gọi là BLDS) 2015 và các văn bản hướng dẫn về giao dịch bảo đảm quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo hình thức liệt kê, điều này có thể xem như một danh sách đóng về các biện pháp, khiến cho việc áp dụng pháp luật vào thực tiễn trở nên khô cứng và thiếu hiệu quả. Theo đó, các bên trong quan hệ nghĩa vụ không được thỏa thuận xác lập các biện pháp bảo đảm nào khác ngoài các biện pháp được liệt kê trong luật. Điều này là chưa phù hợp với nguyên tắc tự do thỏa thuận trong quan hệ dân sự. Có một điểm đáng lưu tâm, Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005) mặc dù cũng sử dụng phương thức liệt kê các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tương tự BLDS 2015, tuy nhiên tại Điều 318(2) của BLDS 2005 vẫn có một quy định mở về việc thỏa thuận các biện pháp của các bên, cụ thể, ‘Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó’. Mặc dù vậy, đến khi BLDS 2015 được ban hành và có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2017 thì điều khoản tự thỏa thuận này đã không còn tồn tại, điều này có thể hiểu như luật mới đã bãi bỏ quy định của luật cũ về thỏa thuận biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
BLDS Việt Nam và các văn bản hướng dẫn về giao dịch bảo đảm sử dụng các thuật ngữ “biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” và “giao dịch bảo đảm” trải dài các quy định, tuy nhiên không có bất kỳ một định nghĩa nào về các thuật ngữ trên. Cách tiếp cận của pháp luật Việt Nam về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (biện pháp bảo đảm) theo hướng quy định về hình thức thay vì dựa vào bản chất của chúng để tạo nên căn cứ xác định như thế nào là một biện pháp bảo đảm, cách thức xác lập một biện pháp bảo đảm, và khả năng áp dụng các biện pháp này sẽ ra sao,…
Trên thực tiễn, các biện pháp bảo đảm cực kỳ đa dạng, tồn tại với nhiều hình thái khác nhau, được sử dụng với những điều kiện khác nhau, do đó việc quy định hình thức và liệt kê từng biện pháp là một điều không phù hợp, điều này hoàn toàn có khả năng dẫn đến trường hợp quy định pháp luật không đủ để giải quyết vấn đề thực tế, hay rõ hơn là gây ra sự hạn chế đối với quyền giao dịch của người dân, dẫn đến cản trở sự phát triển của nền kinh tế thị trường. Chính vì sự đa dạng của các biện pháp bảo đảm nên việc tìm ra bản chất, nguyên tắc chung và đặc điểm của các biện pháp bảo đảm là gì cũng như một số khái niệm khác có liên quan về giao dịch bảo đảm là điều rất cần thiết.
1.2. Mô tả khái niệm bảo đảm
Từ điển Cambridge mô tả bảo đảm có nghĩa là việc thỏa thuận một cam kết về các khoản vay, các khoản nợ, … mà người cho vay có thể lấy tài sản được đưa ra làm vật bảo đảm việc trả nợ từ người vay nếu tiền không được trả lại.[1] Hay nói cách khác sự bảo đảm này được tạo ra dựa trên vật cam kết có thể là tài sản, hàng hóa được hứa sẽ giao cho chủ nợ nếu con nợ không thể trả nợ.[2]
‘Bảo đảm là nghĩa vụ của một bên giao kết phải bảo đảm các quyền được có trên một tài sản, đối tượng của một hợp đồng. Ví dụ người bán phải bảo đảm cho người mua khỏi bị tước đoạt vật bán (Garantie d’éviction); nói cách khác là bảo đảm quyền sở hữu của bên mua đối với tài sản mua không để người thứ ba tranh chấp’.[3]
Bảo đảm được mô tả trong Black’s Law Dictionary (Từ điển Black)[4] là một sự cam kết trên tài sản được đưa ra hoặc một cam kết khác để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ; đặc biệt, đảm bảo rằng một chủ nợ sẽ được hoàn trả có bảo đảm bởi bất kỳ khoản tiền hoặc khoản tín dụng nào được gia hạn cho một con nợ.
Ngoài ra, theo Webster’s New World Law Dictionary (Từ điển Webster), bảo đảm (Security)[5] được hiểu như sau: (i) là một sự an toàn hoặc là điều kiện được đưa ra để bảo vệ chống lại sự thiệt hại; (ii) là một sự bảo đảm tài sản được đưa ra hoặc một lời hứa sẽ đảm bảo nghĩa vụ trả nợ.
Từ những khái niệm trên, có thể hiểu đơn giản rằng bảo đảm là một lời cam đoan, một lời hứa cho việc thực hiện một công việc hoặc một nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật dân sự thì bảo đảm là sự cam kết nhằm tạo ra một quyền trên tài sản hoặc dựa vào uy tín hoặc một đặc quyền nào đó trên đối tượng được cam kết để bên được bảo đảm có thể chắc chắn về khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm.
1.3. Sự cần thiết của bảo đảm đối với khả năng thực hiện nghĩa vụ
Việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trước hết là dựa vào sự tự giác của bên có nghĩa vụ, tuy nhiên trên thực tế, không phải bất cứ ai khi tham gia quan hệ nghĩa vụ đều có thiện chí trong việc thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ của mình. Trong quan hệ nghĩa vụ, người có quyền được chủ động yêu cầu người có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ của họ hoặc không được thực hiện một công việc nhất định và chỉ khi nào công việc đó được thực hiện đúng thì người có quyền mới thỏa mãn được lợi ích của mình. Tuy nhiên, về cách thức, biện pháp thực hiện nghĩa vụ và việc thực hiện hay không thực hiện phụ thuộc rất nhiều vào ý chí và hành vi của người có nghĩa vụ. Vì thế, quyền chủ động của người có quyền đôi khi rơi vào thế bị động là phải phụ thuộc vào hành vi của người khác để thỏa mãn yêu cầu của mình. Nếu người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền có thể yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng biện pháp cưỡng chế, buộc bên vi phạm phải thực hiện nghĩa vụ. Dù vậy, nhiều khi vẫn không bảo đảm được quyền lợi của người có quyền nếu người vi phạm nghĩa vụ không có khả năng tài sản để thực hiện nghĩa vụ.
Nhằm khắc phục tình trạng trên và tạo cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ có được thế chủ động trong thực tế hưởng quyền dân sự, pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết hợp đồng cũng như việc thực hiện các nghĩa vụ. Thông qua các biện pháp này, người có quyền có thể chủ động tiến hành các hành vi của mình để tác động trực tiếp đến các tài sản của phía bên kia nhằm thỏa mãn quyền lợi của mình khi đến hạn mà phía bên kia không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ.
1.4. Mô tả khái niệm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
Theo từ điển Luật học của Việt Nam, ‘Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là biện pháp dân sự có tính chất tài sản do các bên tự nguyện cam kết, thỏa thuận hoặc pháp luật quy định khi xác lập giao dịch dân sự. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhằm buộc người có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ mà họ đã cam kết, thỏa thuận trong giao dịch dân sự.
Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ mà họ đã cam kết, thì người có quyền có thể áp dụng biện pháp bảo đảm nghĩa vụ do các bên thỏa thuận hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền can thiệp để buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết nhằm bảo đảm quyền lợi cho mình.
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đều mang tính chất dự phòng và luôn tồn tại kèm theo một nghĩa vụ chính nên chỉ được áp dụng khi bên có nghĩa vụ đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ chính mà họ đã tự nguyện cam kết. Mỗi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có đặc trưng và bản chất pháp lý khác nhau.’[6]
Theo quy định tại Điều 5(2) của Luật mẫu của EU năm 2004 về giao dịch bảo đảm (Luật mẫu EBRD), tài sản bảo đảm (Charged property)[7] có thể bao gồm bất kỳ thứ gì có khả năng sở hữu, kể cả tài sản là là quyền, động sản hay bất động sản, và bao gồm các khoản nợ từ con nợ. Tài sản bảo đảm bao gồm vật hoặc quyền hoặc cả hai[8], mà tại thời điểm thỏa thuận hoặc sau đó, chúng được kèm theo hoặc liên quan đến tài sản bảo đảm và việc chuyển quyền sở hữu tài sản bảo đảm được thực hiện như trong thỏa thuận và sẽ bao gồm cả tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật. Do đó, tính chất tài sản của biện pháp bảo đảm ở đây sẽ được hiểu theo nghĩa rộng, có nghĩa là các biện pháp bảo đảm có thể mang lại những giá trị có thể được tạo ra từ chính tài sản hoặc quyền, hoặc cả hai mà các bên cam kết.
Dưới góc độ pháp luật dân sự, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là các biện pháp dự phòng do các bên chủ thể thỏa thuận để bảo đảm lợi ích của bên có quyền bằng cách cho phép bên có quyền được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ để khấu trừ nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ bị vi phạm.[9]
Thông thường, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được hiểu là biện pháp mà một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)[10]. Nếu các nghĩa vụ phát sinh từ những căn cứ khác nhau có thể từ sự thỏa thuận của các bên hoặc do quy định của pháp luật, thì biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ có thể phát sinh thông qua sự thỏa thuận của các bên trong một giao dịch dân sự.
Về cơ bản, thực chất các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính là một giao dịch dân sự. Theo đó, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là giao dịch dân sự có tính chất nghĩa vụ (nghĩa vụ bổ sung cho nghĩa vụ chính) do các bên tự nguyện cam kết, thỏa thuận hoặc pháp luật quy định khi xác lập giao dịch dân sự nhằm buộc người có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ (nghĩa vụ chính) mà họ đã cam kết, thỏa thuận trong giao dịch dân sự.[11]
1.5. Mô tả khái niệm giao dịch bảo đảm
Có khá nhiều định nghĩa về giao dịch bảo đảm trên thế giới, trong đó có thể tìm thấy một số khái niệm điển hình như sau:
(i) Theo từ điển Luật học của Webster, giao dịch bảo đảm được hiểu là bất kỳ giao dịch kinh doanh nào liên quan đến quyền sở hữu đối với tài sản của các bên bảo đảm cho việc vay tiền.[12]
(ii) Theo từ điển Black, giao dịch bảo đảm (Secured transaction)[13] là một thỏa thuận mà người mua hoặc người vay giao tài sản của mình cho người bán hoặc người cho vay để đảm bảo việc thanh toán nghĩa vụ của người đó.
Qua đó có thể thấy rằng, giao dịch bảo đảm về cơ bản là một giao dịch dân sự mà theo đó các bên sử dụng biện pháp bảo đảm cam kết cho khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.
2. Nguyên tắc chung của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
Pháp luật các nước, đặc biệt là Hoa Kỳ, Úc và các nước châu Âu lục địa xem xét một biện pháp bảo đảm dựa vào chức năng của nó và căn cứ vào đó để thực hiện các biện pháp bảo đảm đã cam kết. Như đã trình bày, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là giao dịch dân sự có tính chất nghĩa vụ (nghĩa vụ bổ sung cho nghĩa vụ chính) nhằm buộc người có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ mà họ đã cam kết. Hơn nữa, các biện pháp bảo đảm là các biện pháp dự phòng để bảo đảm lợi ích của bên có quyền bằng cách cho phép bên có quyền được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thực một số quyền khác để khấu trừ nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ bị vi phạm. Do đó, các biện pháp tạo ra “đặc quyền” cho bên có quyền nắm giữ để chắc chắn rằng việc sử dụng biện pháp bảo đảm sẽ có ý nghĩa trong tương lai khi bên kia không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Ngoài ra, các biện pháp bảo đảm được xác lập sẽ tạo ra lợi ích trên việc bảo đảm, hay hiểu một cách đơn giản, nếu việc thỏa thuận này không có lợi ích hay giá trị gì thì thỏa thuận này trở nên vô nghĩa, và lợi ích bảo đảm ở đây có thể là lợi ích về nắm giữ tài sản, lợi ích về yêu cầu thực hiện công việc,… miễn sao nó tạo cho bên có quyền một sự bảo đảm về khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên kia. Chính vì vậy, hai yếu tố mà tác giả cho rằng chúng là hai nội dung quan trọng nhất của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là “lợi ích bảo đảm” và “đặc quyền bảo đảm”.
2.1. Lợi ích bảo đảm
Lợi ích bảo đảm (Security interest)[14] là một lợi ích trên tài sản dựa trên quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận giữa các bên để cam kết trả nợ hoặc là một đặc quyền trên tài sản được các bên thỏa thuận để bảo đảm quyền lợi các bên.
Theo từ điển Black, lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản được tạo ra bởi thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của người khác (đặc biệt là nghĩa vụ trả nợ). Mặc dù, Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ (UCC) hạn chế việc tạo ra lợi ích bảo đảm đối với tài sản cá nhân, tuy nhiên Bộ luật Phá sản Hoa Kỳ vẫn định nghĩa thuật ngữ này có nghĩa là “một đặc quyền được tạo ra bởi một thỏa thuận”[15]. UCC cũng sử dụng lợi ích bảo đảm để làm căn cứ xác lập một giao dịch bảo đảm và cụ thể là tại Điều 9.
Điều 12(1)[16] PPSA[17] 2009 có định nghĩa về lợi ích bảo đảm như sau: ‘Lợi ích bảo đảm là lợi ích trên động sản được xác lập bởi một giao dịch nhằm mục đích bảo đảm việc thanh toán hoặc thực hiện một nghĩa vụ mà không quan trọng hình thức của giao dịch hay đặc điểm của chủ thể’[18]. Có thể thấy rằng, PPSA không chú trọng tới việc phân chia các biện pháp bảo đảm về mặt hình thức mà chỉ chú trọng tới lợi ích bảo đảm (interest) và đặc quyền (“charge” đối với luật của Anh và “lien” đối với luật của Hoa Kỳ) của các bên bao gồm bên nhận bảo đảm trên tài sản bảo đảm khi có vi phạm của bên được bảo đảm là bên có nghĩa vụ và một bên khác là bên bảo đảm[19].
Hơn nữa, theo pháp luật Úc, các biện pháp bảo đảm[20] và lợi ích bảo đảm[21] rất đa dạng, tồn tại dưới bất kỳ hình thức nào và với bất kỳ chủ thể nào miễn có nội dung bảo đảm việc thực hiện một nghĩa vụ cơ sở. PPSA tạo nên một bộ luật điều chỉnh các giao dịch bảo đảm, liên quan đến các lợi ích bảo đảm, một đặc quyền luôn tồn tại trong mọi trường hợp khi một quyền tài sản được sử dụng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ và điều này có thể liên quan đến việc giải thích lại một điều khoản về bảo lưu quyền sở hữu như là một lợi ích bảo đảm được cam kết bởi con nợ.[23] Hay nói cách khác, PPSA áp dụng cách tiếp cận “chức năng” để định nghĩa về lợi ích bảo đảm và xem lợi ích bảo đảm là căn cứ để thực hiện các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Bộ Luật mẫu UNCITRAL về giao dịch bảo đảm[24] mô tả lợi ích bảo đảm là một quyền trong một tài sản để đảm bảo việc thanh toán hoặc thực hiện các nghĩa vụ khác[25]. Tuy nhiên, thay vì sử dụng thuật ngữ “security interest” để mô tả về giao dịch bảo đảm, UNCITRAL phần lớn sử dụng thuật ngữ “quyền bảo đảm – security right” để quy định về nội dung này. Theo đó, ‘quyền bảo đảm nó không phải là từ đồng nghĩa với lợi ích bảo đảm như được định nghĩa trong Hướng dẫn về khả năng thanh toán của UNCITRAL. Thuật ngữ về lợi ích bảo đảm (security interest) có nội hàm rộng hơn thuật ngữ quyền bảo đảm (security right) ở chỗ security interest nói đến đặc quyền trên một tài sản để đảm bảo thanh toán hoặc thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ khác và theo đó, có khả năng bao gồm các quyền bảo đảm trong bất động sản và các quyền bảo đảm không được thỏa thuận.’[26]
‘Lợi ích bảo đảm được xác lập khi: (i) có hợp đồng bảo đảm (a security agreement); (ii) Bên nhận bảo đảm phải đưa ra giá trị, ví dụ dưới hình thức cấp vốn vay hoặc cam kết cấp vốn vay; và (iii) con nợ phải có quyền đối với tài sản bảo đảm. Đối với yêu cầu (iii), thì đối với tài sản là tài sản hình thành trong tương lai thì lợi ích bảo đảm chỉ được xác lập khi con nợ thủ đắc tài sản’.[27]
Theo Điều 9-102(73) UCC, hợp đồng bảo đảm là một thỏa thuận nhằm thiết lập một lợi ích bảo đảm[28]. Tương tự, từ điển Black định nghĩa hợp đồng bảo đảm (Security agreement) [29] là một thỏa thuận nhằm tạo ra hoặc cung cấp cho lợi ích bảo đảm trên tài sản thực tế hoặc cá nhân được chỉ định để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Ngoài ra, Điều 10 PPSA[30] cũng mô tả hợp đồng bảo đảm như sau: (i) đây là một thỏa thuận hoặc hành động mà lợi ích bảo đảm được tạo ra, phát sinh hoặc được quy định; hoặc (ii) được ghi nhận bằng văn bản chứng minh một thỏa thuận hoặc hành động như vậy. Theo đó, hợp đồng bảo đảm phải cung cấp lợi ích bảo đảm, ghi nhận tài sản bảo đảm và được con nợ ký, ngoài ra có thể bao gồm các thỏa thuận và bảo đảm quan trọng khác.
Điều 5 của Luật mẫu EBRD nói rằng, tài sản bảo đảm (Charged property)[31] có thể bao gồm bất kỳ thứ gì có khả năng sở hữu, kể cả tài sản là là quyền, động sản hay bất động sản, và bao gồm các khoản nợ từ con nợ. Tài sản bảo đảm bao gồm vật hoặc quyền hoặc cả hai[32], mà tại thời điểm thỏa thuận hoặc sau đó, chúng được kèm theo hoặc liên quan đến tài sản bảo đảm và việc chuyển quyền sở hữu tài sản bảo đảm được thực hiện như trong thỏa thuận và sẽ bao gồm cả tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật.
Có thể thấy rằng, pháp luật các nước gần như xem lợi ích bảo đảm là một yếu tố cực kỳ quan trọng trong việc xác lập một biện pháp bảo đảm, và nếu không có sự xuất hiện của lợi ích bảo đảm đảm thì gần như biện pháp đó không thể thực hiện chức năng bảo đảm của mình. Lợi ích bảo đảm chính là một lợi ích tài sản được tạo ra bởi thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Tài sản ở đây bao gồm bất kỳ thứ gì có khả năng sở hữu, kể cả tài sản là là quyền, động sản hay bất động sản, và có thể có cả các khoản nợ từ con nợ.
2.2. Đặc quyền bảo đảm
Theo pháp luật Hoa Kỳ, đặc quyền bảo đảm (lien) được hiểu là một lợi ích bảo đảm mà theo đó đặc quyền này được nắm giữ bởi chủ nợ đối với một tài sản do con nợ đem đi bảo đảm nhằm mục đích đảm bảo một khoản nợ cam kết.[33] Quan niệm về đặc quyền tại Hoa Kỳ được thể hiện như sau: ‘Đặc quyền là một quyền hoặc một lợi ích pháp lý mà chủ nợ có được trên một tài sản của một người khác tồn tại cho đến khi nghĩa vụ được bảo đảm bởi đặc quyền này hoàn thành’.[34]
Và một đặc quyền bảo đảm chỉ tồn tại khi có một sự xác lập một lợi ích bảo đảm. Tuy nhiên việc xác lập một lợi ích bảo đảm cũng cần có sự hoàn thiện và pháp luật Hoa Kỳ sử dụng thuật ngữ “perfect”[35] để mô tả quá trình này. Theo đó, perfect (a lien)[36] là việc thực hiện một số hành động hoặc các thủ tục nhất định dựa trên yêu cầu của pháp luật để tạo ra lợi ích bảo đảm có giá trị. Nếu việc xác lập một biện pháp bảo đảm không hoàn thiện thì lợi ích bảo đảm được xác lập có nguy cơ ở vị thế yếu so với các lợi ích cạnh tranh khác. Tương tự với pháp luật Hoa Kỳ, pháp luật Úc cũng có đòi hỏi tương tự về yêu cầu hoàn thiện này.[37]
Theo từ điển Black, hoàn thiện giao dịch bảo đảm (perfected security interest) có nghĩa là một lợi ích bảo đảm được thực hiện dựa trên yêu cầu của quy định của pháp luật để đạt được những ưu tiên so với những người không có hành động này hoặc những lợi ích không có bảo đảm. Và tương tự, một lợi ích bảo đảm được hoàn thiện trước sẽ có những ưu tiên hơn so với các lợi ích khác được hoàn thiện sau.[38] Ngược lại, lợi ích bảo đảm không hoàn thiện (Unperfected security interest) là một lợi ích bảo đảm được nắm giữ bởi một chủ nợ chưa được ưu tiên hơn bất kỳ chủ nợ nào khác và quyền ưu tiên duy nhất chỉ là trên con nợ.[39]
Pháp luật Hoa Kỳ đưa ra các phương thức hoàn thiện giao dịch bảo đảm là: (i) đăng ký giao dịch bảo đảm (phương thức này được áp dụng phổ biến trên thế giới); (ii) chiếm hữu/ kiểm soát tài sản bảo đảm; và (iii) giao dịch bảo đảm tự động hoàn thiện (automatic perfection) áp dụng cho một số tài sản bảo đảm nhất định.[40] UCC quy định khá rõ ràng về yêu cầu hoàn thiện này, cụ thể từ Điều 9(301) đến Điều 9(317) UCC đều đề cập đến hoàn thiện, do đó có thể xem rằng hoàn thiện giao dịch bảo đảm được xem như một bước không thể thiếu trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch bảo đảm tại Hoa Kỳ.
Từ trên, có thể hiểu đơn giản, hoàn thiện giao dịch bảo đảm là việc thực hiện các thủ tục cần thiết theo quy định của pháp luật để đảm bảo giao dịch bảo đảm có hiệu lực và bên nhận bảo đảm có quyền ưu tiên hơn các bên thứ ba hoặc các chủ nợ khác đối với tài sản bảo đảm đó hoặc các nghĩa vụ bảo đảm cam kết. Việc hoàn thiện giao dịch bảo đảm giúp bảo vệ quyền của bên nhận bảo đảm và cho phép bên nhận bảo đảm được thanh toán trước tiên cho các khoản nợ của mình từ việc bán tài sản bảo đảm, hoặc các quyền ưu tiên khác trước các chủ nợ khác.
Pháp luật của Anh và các nước châu Âu lục địa không dùng thuật ngữ “lien” để chỉ về một đặc quyền bảo đảm mà sử dụng thuật ngữ “charge” có ý nghĩa tương tự. Theo Luật mẫu EBRD, bản chất của “charge” là quyền lợi bảo đảm mà do chủ sở hữu tài sản cam kết cho nghĩa vụ trả nợ.[41] Chủ nợ sẽ là người có quyền và được gọi là “chargeholder” hoặc “charge manager”[42], tương ứng con nợ được gọi là “chargor”[43] cũng sẽ có những đặc quyền được quy định cụ thể với các điều khoản về “charge of debt”[44]. Bộ luật mẫu này xem xét đặc quyền bảo đảm như một yêu cầu cốt yếu trong giao dịch bảo đảm. Đặc quyền bảo đảm được sử dụng xuyên suốt hệ thống các quy định và trở thành nền tảng chung để xác lập một lợi ích bảo đảm và hình thành một giao dịch bảo đảm. ‘Đặc quyền không phụ thuộc vào việc chuyển giao quyền chiếm hữu hay sở hữu tài sản. Thực ra, một đặc quyền được phát sinh từ thỏa thuận giữa chủ nợ và con nợ theo đó một tài sản cụ thể hoặc một tập hợp tài sản cụ thể được lựa chọn để bảo đảm cho khoản nợ, vì vậy chủ nợ có quyền xử lý tài sản này hoặc tiền bán tài sản để thu hồi nợ’.[45]
Tương tự với pháp luật Hoa Kỳ, Luật mẫu EBRC cũng đưa ra ba phương thức[46] xác lập hiệu lực của giao dịch bảo đảm bao gồm[47]: (i) Đăng ký giao dịch bảo đảm[48]: các bên giao kết hợp đồng bảo đảm (charging instrument)[49]. Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày giao kết hợp đồng bảo đảm, phải làm thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm (nộp bản đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan có thẩm quyền); (ii) Chiếm hữu[50]: các bên ký kết hợp đồng bảo đảm và bên nhận bảo đảm cầm giữ tài sản bảo đảm; (iii) Bảo lưu quyền sở hữu tài sản[51]: bên bán nắm giữ tài sản cho đến khi bên mua thanh toán đủ tiền.
Từ các phân tích trên, có thể kết luận rằng đặc quyền là một quyền hoặc một lợi ích pháp lý mà chủ nợ có được trên một tài sản của bên kia được tồn tại cho đến khi nghĩa vụ được bảo đảm bởi đặc quyền này hoàn thành. Thông qua đặc quyền mà một bên có được, người đó sẽ có được một lợi ích được bảo đảm trên tài sản bảo đảm hoặc quyền bảo đảm như quyền xử lý tài sản bảo đảm, quyền yêu cầu con nợ thực hiện nghĩa vụ hoặc một số quyền khác để khấu trừ nghĩa vụ như đã cam kết. Hơn nữa, dựa vào đặc quyền, người này sẽ có những quyền ưu tiên so với những người khác. Đặc quyền và lợi ích bảo đảm gần như luôn tồn tại song song nhau và có thể xem chúng chính là những yếu tố cực kỳ quan trong trong việc cấu thành một biện pháp bảo đảm.
3. Quy định của pháp luật Việt Nam về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
3.1. Các biện pháp bảo đảm[52] truyền thống theo pháp luật Việt Nam
BLDS 2005 ghi nhận bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản; Thế chấp tài sản; Đặt cọc; Ký cược; Ký quỹ; Bảo lãnh; Tín chấp.[53] Bên cạnh đó, BLDS 2005 còn có quy định một điều khoản như sau: ‘Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó’.[54] Điều này có nghĩa rằng BLDS 2005 không cấm các bên thỏa thuận về việc áp dụng các biện pháp bảo đảm khác ngoài bảy biện pháp nêu trên. Do đó, khi xác lập giao dịch và cần có một sự bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, các bên có thể tự thỏa thuận về việc áp dụng các biện pháp bảo đảm khác mà BLDS 2005 không liệt kê với điều kiện các biện pháp này không được trái luật và không vi phạm đạo đức xã hội. Nếu khi xảy ra tranh chấp, các bên có trách nhiệm thực hiện đúng như những gì đã cam kết và pháp luật sẽ không bác bỏ sự thỏa thuận này.[55] Có thể thấy rằng, mặc dù BLDS 2005 sử dụng phương pháp liệt kê để quy định các biện pháp bảo, tuy nhiên vẫn có một hướng mở để các bên có thể lựa chọn một phương án tối ưu hơn khi các biện pháp luật định không đủ khả năng bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ được xảy ra. Rõ ràng, quyền tự do thỏa thuận trong giao dịch dân sự của các bên được bảo toàn và BLDS 2005 dù chưa thực sự điều chỉnh về giao dịch bảo đảm một cách phù hợp với nguyên tắc chung, nhưng về nội hàm thì bộ luật này vẫn tôn trọng nguyên tắc chung và quyền của các bên.
Đến khi BLDS 2015 có hiệu lực và thay thế cho BLDS 2005, bộ luật này lại chỉ quy định về các biện pháp bảo đảm theo hình thức liệt kê 9 biện pháp bảo đảm truyền thống bao gồm[56]: Cầm cố; Thế chấp; Bảo lãnh; Đặt cọc; Ký cược; Ký quỹ; Tín chấp, Bảo lưu quyền sở hữu; Cầm giữ tài sản. Ngoài ra không có bất kỳ một quy định chung nào khác về việc các bên có thể tự thỏa thuận các biện pháp thực hiện nghĩa vụ khác. Cụ thể, quy định ‘Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó’ tại Điều 318(2) BLDS 2005 đã bị loại bỏ. Điều này dẫn đến cách hiểu rằng, nếu như các bên sử dụng một biện pháp thực hiện nghĩa vụ nào khác 9 biện pháp bảo đảm truyền thống luật định thì không được phép.
3.2. Những hạn chế khi áp dụng các biện pháp bảo đảm truyền thống và sự cần thiết phải điều chỉnh các biện pháp bảo đảm bằng pháp luật
Trong khi BLDS 2015 quy định 9 biện pháp bảo đảm truyền thống, thì luật mẫu UNCITRAL và luật của Hoa Kỳ, Úc, EU chỉ đưa ra một khái niệm chung là bảo đảm và nó được hiểu là một cam kết của bên có nghĩa vụ dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc người thứ ba đứng ra bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Cách thức quy định đơn giản như vậy tạo thuận lợi khi áp dụng do không cần phân biệt cầm cố hay thế chấp hoặc bảo lãnh… Như đã phân tích ở Chương 1, các nước trên thế giới không phân quy định các biện pháp bảo đảm theo hình thức của từng biện pháp hay phân chia các biện pháp theo hướng liệt kê mà tiếp cận theo “chức năng” dựa vào lợi ích bảo đảm và đặc quyền bảo đảm để làm căn cứ xác định một biện pháp như thế nào để được xem là biện pháp bảo đảm. Với cách quy định liệt kê như BLDS 2015 hiện nay, rõ ràng là chưa hợp lý, không thể bao trùm hết các biện pháp và do đó việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm của Việt Nam là yêu cầu tất yếu.
Vì sự quy định không rõ ràng của BLDS 2015 dẫn đến hiện nay có hai quan điểm về các biện pháp bảo đảm như sau:
(i) Quan điểm thứ nhất cho rằng: BLDS 2015 quy định 9 biện pháp bảo đảm truyền thống, cho nên, chỉ công nhận 9 biện pháp bảo đảm truyền thống này. Từ đó cho rằng, nếu các bên thỏa thuận về một biện pháp bảo đảm khác với 9 biện pháp bảo đảm này, thì không công nhận đó là biện pháp bảo đảm;
(ii) Quan điểm thứ hai cho rằng: việc BLDS 2015 quy định 9 biện pháp bảo đảm không có nghĩa chỉ cho phép các bên áp dụng một hoặc nhiều trong số 9 biện pháp bảo đảm đó. Các bên có thể thỏa thuận xác lập biện pháp khác ngoài 9 biện pháp bảo đảm trong BLDS 2015, miễn sao không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội.
Như đã trình bày, việc BLDS 2015 bãi bỏ điều khoản tự thỏa thuận của Điều 318(2) BLDS 2005 đã ngầm khẳng định các biện pháp bảo đảm tại Việt Nam chỉ bao gồm các biện pháp bảo đảm truyền thống như quan điểm thứ nhất. Đối với quan điểm thứ hai, đây là cách hiểu về biện pháp bảo đảm theo nghĩa rộng để nhằm mục đích đảm bảo cho quyền lợi của bên có quyền trong trường hợp một trong 9 biện pháp bảo đảm truyền thống không đủ khả năng bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Cách hiểu này có thể xem phù hợp với nguyên tắc chung của BLDS 2015 về việc các bên có quyền tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận, tuy nhiên đây chỉ là một cách suy luận mà các bên muốn áp dụng vào thực tế (áp dụng theo BLDS 2005) còn thực tiễn pháp luật Việt Nam không có quy định về vấn đề này.
Trong thực tế, có trường hợp các bên thỏa thuận đến hạn mà bên vay không trả được nợ, thì bên vay bán nhà cho bên cho vay và khẳng định việc bán nhà là để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ và khoản tiền mua bán nhà được bù trừ với khoản vay; nếu thiếu thì bên vay trả tiếp khoản thiếu đó và nếu thừa, thì bên cho vay phải thanh toán cho bên vay khoản tiền chênh lệch giữa khoản tiền vay và tiền bán nhà. Nếu xét theo quan điểm thứ hai, thì việc bán nhà trong hợp đồng vay tiền nêu trên được coi như là một biện pháp bảo đảm, mặc dù trong BLDS 2015 không quy định đây là một biện pháp bảo đảm. Đồng thời, mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng.[58] Đây vừa là nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, vừa là quyền dân sự và quyền dân sự này được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật.[59] Xuất phát từ đó, trong quá trình giải quyết tranh chấp về hợp đồng vay tiền và có biện pháp bảo đảm khác với 9 biện pháp bảo đảm truyền thống trong BLDS 2015, thì Thẩm phán cần hiểu biện pháp bảo đảm theo nghĩa rộng, đó có thể là một trong 9 biện pháp bảo đảm trong BLDS 2015 và cũng có thể là một cam kết, thỏa thuận khác miễn sao với mục đích và ý nghĩa là bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ.[60] Rõ ràng, việc quy định như BLDS 2015 là một hạn chế, dẫn đến nhiều bất cập trong thực tế về nhu cầu bảo đảm nghĩa vụ của các bên, hơn nữa xét về nguyên tắc chung của biện pháp bảo đảm trên thế giới thì cách thức liệt kê của Việt Nam là chưa phù hợp. Do đó, việc tìm kiếm và vận dụng một số biện pháp khác có ý nghĩa như là một biện pháp bảo đảm để hạn chế rủi ro cho các bên trong giao dịch là rất cần thiết.
4. Kết luận chung và kiến nghị
Đối với cả BLDS 2015 và các văn bản hướng dẫn khác về giao dịch bảo đảm đều không quy định về giao dịch bảo đảm cũng như các biện pháp bảo đảm theo hướng quy định nguyên tắc chung hay bản chất của giao dịch bảo đảm là gì, bản chất chất của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là gì,… mà chỉ liệt kê như đã trình bày. Với quy định về các biện pháp bảo đảm trong giao dịch bảo đảm, pháp luật không nên phân biệt cụ thể các loại hình như hiện nay. Trên thực tế, các biện pháp bảo đảm rất phong phú và đa dạng, vì vậy pháp luật chỉ nên quy định về nội dung của biện pháp bảo đảm, tài sản bảo đảm, vấn đề xác lập biện pháp bảo đảm, vấn đề ưu tiên và vấn đề xử lý tài sản bảo đảm. Cụ thể qua bài nghiên cứu, theo tác giả miễn một biện pháp được sử dụng để bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ và biện pháp đó tạo ra một lợi ích bảo đảm hoặc đặc quyền bảo đảm thì nó đã đáp ứng được khả năng bảo đảm của mình. Cách tiếp cận trên tương tự như quan điểm của PGS.TS. Lê Thị Thu Thủy, ‘Hình thức bảo đảm không quan trọng, miễn rằng một biện pháp có nội dung nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ thì được coi là biện pháp bảo đảm’.[61] Rõ ràng cách hiểu và vận dụng theo hướng “chức năng” của biện pháp bảo đảm là một sự cần thiết và hợp lý so với cách liệt kê như pháp luật Việt Nam.
Pháp luật của các nước trên thế giới, điển hình là Anh và Úc đã có những học hỏi về quy định về quy tắc pháp lý về các biện pháp bảo đảm theo hướng đơn giản hóa như UCC của Hoa Kỳ. UCC được xây dựng theo hướng không chú trọng vào việc phân loại các biện pháp bảo đảm về mặt hình thức để tránh mất nhiều thời gian trong việc phân biệt các biện pháp bảo đảm. Cụ thể, một biện pháp được xem là biện pháp bảo đảm khi nó tạo ra một lợi ích bảo đảm hoặc một đặc quyền bảo đảm dựa vào nội dung của biện pháp đó chứ không phải dựa theo hình thức tồn tại của biện pháp. Cách phân chia biện pháp bảo đảm theo hướng liệt kê của Việt Nam sẽ dẫn đến cách hiểu pháp luật Việt Nam chỉ bao gồm 9 biện pháp bảo đảm truyền thống, và chính điều này cũng gây ra những hạn chế nhất định trong việc thực hiện nghĩa vụ của các bên trong các giao dịch và sự phân định các biện pháp trong thực tế. Vì lẽ đó, theo quan điểm của tác giả, pháp luật Việt Nam nên thay đổi cách tiếp cận biện pháp bảo đảm theo hướng tiếp cận chức năng và nội dung của biện pháp bảo đảm dựa vào lợi ích bảo đảm và đặc quyền bảo đảm như UCC và pháp luật các nước.
Một nội dung đáng lưu tâm nữa là, Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm (Nghị định 163/2006/NĐ-CP) được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP của chính phủ ngày 22/02/2012 (Nghị định 11/2012/NĐ-CP), qua thời gian được thực hiện đã thể hiện được phần nào tầm quan trọng và vai trò rất lớn trong đời sống xã hội. Các văn bản này đều là văn bản hướng dẫn BLDS 2005, trong khi đó ở thời điểm hiện tại thì bộ luật này đã hết hiệu lực và được thay thế bởi BLDS 2015. Theo quy định tại Điều 154(4) Luật Ban hành các văn bản quy phạm pháp luật năm 2015, khi văn bản quy phạm pháp luật hết hiệu lực thì văn bản hướng dẫn thi hành cũng đồng thời hết hiệu lực. Nếu xét về nguyên tắc thì lẽ ra Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Nghị định 11/2012/NĐ-CP cũng phải hết hiệu lực, tuy nhiên trên thực tế vì không có bất kì văn bản nào hướng dẫn BLDS 2015 về giao dịch bảo đảm, nên hầu như các tổ chức, cá nhân vẫn sử dụng các văn bản trên như một văn bản có hiệu lực thi hành để xác lập, thực hiện và xử lý các giao dịch bảo đảm. Điều này là một sự hạn chế rất lớn trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Ngày 06/03/2019, Cục Đăng ký quốc gia về giao dịch bảo đảm của Bộ Tư pháp đã kết hợp với Cơ quan Hợp tác quốc tế Nhật Bản JICA, tổ chức tọa đàm ‘Tổng kết thực tiễn thi hành pháp luật về giao dịch bảo đảm và định hướng hoàn thiện pháp luật trong thời gian tới’. Các chuyên gia tham dự buổi tọa đã cũng nêu lên một số quan điểm về sự hạn chế của pháp luật Việt Nam về các biện pháp bảo đảm, đặc biệt là sự thiếu sót quy định hướng dẫn, cụ thể là sự hết hiệu lực của Nghị định 163/2006/NĐ-CP. Theo đó, sự cần thiết ban hành và định hướng xây dựng nghị định quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là một nội dung được quan tâm khá nhiều. Theo quan điểm của tác giả, đây là một điều mà pháp luật Việt Nam cần hoàn thiện. Nghị định mới cần quy định cụ thể về nguyên tắc xác định biện pháp bảo đảm dựa trên các nguyên tắc chung mà các nước đã thực hiện để các bên có thêm nhiều lựa chọn hơn khi giao kết các hợp đồng và hạn chế rủi ro bảo đảm thực hiện nghĩa vụ./.

 

* Bài nghiên cứu được trích lược từ Khóa luận tốt nghiệp của tác giả với đề tài “Pháp luật về các biện pháp bảo đảm thay thế. Kinh nghiệm của thế giới và bài học cho Việt Nam”.** Cựu sinh viên Lớp K15502, Trường Đại học Kinh tế – Luật, ĐHQG Tp. HCM.

[1] Cambridge Dictionary <https://dictionary.cambridge.org/vi/dictionary/english/secured&gt; truy cập ngày 5/5/2019
Secured: secured loans, debts, etc. involve an agreement for the lender to take particular assets from the borrower if the money is not paid back.

[2] Cambridge Dictionary <https://dictionary.cambridge.org/vi/dictionary/english/security&gt; truy cập ngày 5/5/2019
Security: property or goods that you promise to give to someone if you cannot pay what you owe them

[3] Tôn Thất Quỳnh Bằng, Từ điển thuật ngữ pháp lý (2012) 92

[4] Black’s Law Dictionary 1476

[5] Susan Ellis Wild, Webster’s New World Law Dictionary (Wiley Pushing Inc 234)

[6] Từ điển Luật học Việt Nam (Nxb Từ điển Bách khoa – Nxb Tư pháp) 34

[7] Luật mẫu EBRD Điều 5(2)

[8] Luật mẫu EBRD Điều 5(1)

[9] Lê Đình Nghị, Giáo trình luật dân sự Việt Nam (tập 2, Nxb Giáo dục Hà Nội 2012) 45-49

[10] Đỗ Văn Đại, Pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (Nxb Hồng Đức 2012) 213

[11] Trường ĐH Luật Hà Nội, Giáo trình Luật dân sự Việt Nam (tập 2 Nxb Công an nhân dân 2017) 61

[12] Webster’s New World Law Dictionary 2 – Secured transaction: Any business transaction involving the title to property as collateral for the borrowing of money

[13] Black’s Law Dictionary 1475 – Secured transaction: A business arrangement by which a buyer or borrower gives collateral to the seller or lender to guarantee payment of an obligation.

[14] Webster’s New World Law Dictionary 234 – Security interest: An interest in property created by the operation of law or by agreement to repay a loan; a lien on personal property created by an agreement.

[15] Black’s Law Dictionary 1478 – Security interest: A property interest created by agreement or by operation of law to secure performance of an obligation (esp. repayment of a debt). Although the UCC limits the creation of a security interest to personal property, the Bankruptcy Code defines the term to mean “a lien created by an agreement.

[16] A security interest means an interest in relation to personal property provided for by a transaction that, in substance, secures payment or performance of an obligation (without regard to the form of the transaction or the identity of the person who has title to the property).

[17] Personal Property Securities Act 2009 – Luật về Các biện pháp bảo đảm của Úc năm 2009

[18] Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2012) 128

[19] PPSA Điều 12(2) – A security interest includes an interest in relation to personal property provided by any of the following transactions, if the transaction, in substance, secures payment or performance of an obligatio.

[20] PPSA Điều 12(3) – A security interest also includes the following interests in relation to personal property, whether or not the transaction concerned, in substance, secures payment or performance of an obligation.

[21] King’s Law Journal, SECURED TRANSACTIONS LAW REFORM, PRIORITIES AND THE NATURE OF A SECURITY INTEREST (Vol. 29, No. 3, 2018) 364

[23] Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 128

[24] UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions

[25] UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transaction Chapter XII. The impact of insolvency on a security right, 440 – Security interest: a right in an asset to secure payment or other performance of one or more obligations

[26] UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, Chapter XII. The impact of insolvency on a security right, 425

[27] Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 129

[28] “Security agreement” means an agreement that creates or provides for a security interest

[29] Black’s Law Dictionary 1478

[30] (i) an agreement or act by which a security interest is created, arises or is provided for; or
(ii) writing evidencing such an agreement or act.

[31] Luật mẫu EBRD Điều 5(2)

[32] Luật mẫu EBRD Điều 5(1)

[33] Webster’s New World Law Dictionary 172 – Lien: A security interest, held by a creditor in a debtor’s property, to secure a loan

[34] Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 94

[35] Black’s Law Dictionary 1251 – Perfect: to take all legal steps needed to complete, secure, or record (a claim, right, interest) to provide necessary public notice in final conformity with the law (perfect a security interest – perfect the title)

[36] Webster’s New World Law Dictionary 201 – Perfect (a lien): to take certain actions or follow certain procedures required by law in order to create a security interest that is enforceable.

[37] PPSA Điều 17

[38] Black’s Law Dictionary 1478 – Perfected security interest: A security interest that complies with the statutory requirements for achieving priority over a trustee in bankruptcy and unperfected interests. A perfected interest may also have priority over another interest that was perfected later in time.

[39] Black’s Law Dictionary 1478 – Unperfected security interest: A security interest held by a creditor who has not established priority over any other creditor. – The only priority is over the debtor

[40] Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 297

[41] EBRD’ Model law on Secured Transaction, Art 1(1) – Nature of charge: Things and rights may be encumbered by the owner with a security right (called a charge) in order to grant security for a debt

[42] Luật mẫu EBRD Điều 3(16)

[43] Luật mẫu EBRD Điều 2

[44] Luật mẫu EBRD Điều 12

[45] Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 93

[46] Luật mẫu EBRD Điều 7

[47] Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 296, 297

[48] Luật mẫu EBRD Điều 6(2) và Điều 8

[49] Luật mẫu EBRD Điều 7(1)

[50-] Luật mẫu EBRD Điều 6(4) và Điều 10

[51] Luật mẫu EBRD Điều 9

[52] Tác giả sử dụng thuật ngữ “Biện pháp bảo đảm truyền thống” để gọi chung cho các biện pháp bảo đảm được ghi nhận trong BLDS Việt Nam.

[53] BLDS 2005 Điều 318(1)

[54] BLDS 2005 Điều 318(2)

[55] Hoàng Thế Liên, Bình luận khoa học BLDS 2005 (tập 2, Nxb Chính trị Quốc gia 2010) 72

[56] BLDS 2015 Điều 292

[57] Nguyễn Việt Tuấn, ‘Về các biện pháp bảo đảm trong BLDS năm 2015’ Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử – Toà án nhân dân tối cao <https://www.tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/ve-cac-bien-phap-bao-dam-trong-blds-nam-2015&gt; truy cập ngày 13/05/2019

[58] BLDS 2015 Điều 3(2)

[59] BLDS 2015 Điều 2(1)

[60] Nguyễn Việt Tuấn, ‘Về các biện pháp bảo đảm trong BLDS năm 2015’ Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử – Toà án nhân dân tối cao <https://www.tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/ve-cac-bien-phap-bao-dam-trong-blds-nam-2015&gt; truy cập ngày 13/05/2019

[61] Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp bảo đảm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 122, 123

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
I. VĂN BẢN PHÁP LUẬT VIỆT NAM
1. Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015
2. Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005
3. Luật Phá sản Việt Nam 2014
4. Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 19/12/2006 về giao dịch bảo đảm
5. Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 sửa đổi nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm
6. Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/07/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm
7. Nghị định 102/2017/NĐ-CP ngày 01/09/2017 về đăng ký biện pháp bảo đảm
8. Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 06/06/2014 hướng dẫn về xử lý tài sản bảo đảm
9. Thông tư 69/2015/TT-BTC ngày 08/05/2015 về khuôn khổ Việt Nam về hợp đồng dịch vụ đảm bảo
10. Thông tư 08/2018/TT-BTP ngày 20/06/2018 hướng dẫn về đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm, hợp đồng và trao đổi thông tin về đăng ký biện pháp bảo đảm tại trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc bộ tư pháp
II. VĂN BẢN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI
1. Bộ luật Thương mại thống nhất của Hoa Kỳ – The Uniform Commercial Code of the USA (UCC)
2. Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế 2004
3. Luật về Các biện pháp bảo đảm bằng động sản của Úc năm 2009 (Personal Property Securities Act 2009) – PPSA 2009
4. Luật mẫu của EU năm 2004 về giao dịch bảo đảm (EBRD’s Model Law on Secured Transactions 2004)
5. Luật mẫu UNCITRAL hướng dẫn về giao dịch bảo đảm (UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions)
III. TÀI LIỆU THAM KHẢO TIẾNG VIỆT
A. Sách tham khảo
1. Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam: Bản án và bình luận bản án (tập 1, NXB Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam 2017)
2. Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam: Bản án và bình luận bản án (tập 2, NXB Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam 2017)
3. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, (tập 2, Nxb Công an Nhân dân 2017)
4. Dương Anh Sơn, Giáo trình Luật Hợp đồng thương mại quốc tế (Nxb Đại học Quốc gia 2016)
5. Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp bảo đảm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016)
6. Nguyễn Hồng Năng, Thị trường vốn nợ – Luật và Hợp đồng (Nxb Công thương 2016)
7. Tưởng Duy Lượng, Pháp Luật dân sự – kinh tế và thực tiễn xét xử (Nxb Chính trị quốc gia 2016)
8. Đoàn Đức Lương – Viên Thế Giang – Võ Thị Mỹ Nương, Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng (Trường Đại học Huế Nxb Chính trị quốc gia 2015)
9. Lê Thị Ngân Hà, Pháp luật về hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động thẩm định cho vay của ngân hàng thương mại (Nxb Đại học quốc gia Tp. Hồ Chí Minh 2014)
10. Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Giáo trình về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (Nxb Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam 2014)
11. Võ Đình Toản, Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam (Trường ĐH Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân 2014)
12. Đỗ Văn Đại, Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự – Bản án và bình luận bản án (tập 1, Nxb Chính trị Quốc gia 2012)
13. Hoàng Thế Liên, Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2005 (tập 2, phần 3: Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, Nxb Chính trị Quốc gia 2010)
14. Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam VIAC, 50 phán quyết trọng tài quốc tế chọn lọc (Nxb Chính trị Quốc gia 2002)
15. Lê Văn Hưng, Luật Kinh tế (Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, Nxb Thống kê 2000)
16. Lê Nết, Luật La Mã (Dịch nguyên bản giáo trình Luật La Mã của Đại học Tổng hợp Warszawa – Ba Lan) (Trường Đại học Luật – Đại học quốc gia Tp. Hồ Chí Minh 1999)
17. Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam (Nxb Chính trị Quốc gia)
B. Bài viết tham khảo
1. Dương Anh Sơn, ‘Bảo lưu quyền sở hữu và hiệu lực đối kháng với người thứ ba’ (2018) 02(358) – 2018 Tạp chí Nhà nước và Pháp Luật 19-25
2. Đoàn Thị Phương Diệp – Hoàng Thị Ngữ, ‘Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ mới được ghi nhận trong bộ Luật dân sự năm 2015’ (2017) Vol 20, No Q1 – 2017 Tạp chí SCIENCE & TECHNOLOGY DEVELOPMENT 18-26
3. Lê Thị Thu Thủy, ‘Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ – Nhìn từ góc độ lý luận’ (2018) 18(370) – Tháng 9/2018 Tạp chí nghiên cứu lập pháp 14-21
4. Đỗ Minh Tuấn, ‘Áp dụng chế định bù trừ nghĩa vụ dân sự trong hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng’, (2017) 88 Tạp chí Kinh tế đối ngoại, Trường ĐH Ngoại thương
5. Nguyễn Việt Tuấn, ‘Về các biện pháp bảo đảm trong BLDS năm 2015’ 2017 Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử – Toà án nhân dân tối cao
6. Lê Thị Thu Thủy, ‘Bảo đảm sự thuận lợi, công bằng và hợp lý trong việc tự xử lý tài sản bảo đảm khi vi phạm nghĩa vụ trả nợ theo các hợp đồng tín dụng’ (2016) Tập 32, Số 2 (2016) Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học 51-58
7. Ngô Huy Cương, ‘Nghĩa vụ dân sự và quan niệm nghĩa vụ dân sự ở Việt Nam’ (2008) Trang điện tử Thông tin Pháp luật Dân sự
IV. TÀI LIỆU THAM KHẢO TIẾNG ANH
1. Black’s Law Dictionary
2. Cambridge’s Law Dictionary
3. Oxford Dictionary of Law
4. Webster’s New World Law dictionary
5. David Johnston, Roman Law in Context (Cambridge)
6. Diccon Loxton, ‘One flaw over the cuckoo’s nest – making sense of the “flawed asset arrangement” example, security interest definition and set-off exclusion in the PPSA’ (2011) Vol. 34(2) UNSW Law Journal
7. Duncan Sheehan, ‘Secured transactions law reform, priorities and the nature of a security interest’ (2018) Vol. 29, No.3 King’s Law Journal
8. Ian Annets & Edward Murray, ‘Set-Off, Netting, and Alternatives to Securities’ (2011) (in Dan Prentice, Arad Reisberg (2011), Corporate finance law in the UK and EU, Oxford University Press)
9. Neil B. Cohe, ‘The private international law of secured transactions: rules in search of harmonization’ (2018) Duke University, School of Law
10. National Australia Bank Ltd v Idoport Pty Ltd (2007) NSWSC 1349