[CS 03 – 12/2017] ANTITRUST AMNESTY, GAME THEORY, AND CARTEL STABILITY (Ân xá trong chống độc quyền, lý thuyết trò chơi và tính ổn định của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh)

1. Introduction

Since the reformed Corporate Leniency Policy was announced in 1993,  its amnesty program has been the “most effective generator of cartel cases and is believed to be the most successful program in U.S. history”.  However, the mechanism by which the amnesty program works is far more complicated. This Article, by using a series of prisoner’s dilemma models, argues to make us understand that mechanism-mainly focusing on creating distrust among cartel co-conspirators. Based on that discussion, it suggests changes that would increase the program’s effectiveness even further.

2. The Prisoner’s dilemma model

A prisoner’s dilemma exists when two parties pursue their own individual interests and act in a rationally selfish manner, which results in both parties ending up in a worse position than if they had cooperated and pursued the group’s interests instead of their own.

In the classic prisoner’s dilemma, two suspects have committed both a major crime and a minor crime. The police have sufficient evidence to convict both of them for the minor crime, but not enough to sustain convictions for the major crime. The police are interrogating the suspects about their role in the major crime. Neither of the prisoners has confessed, but the confession of either would be enough to convict the other of the major crime. The police want to convict at least one—and hopefully both—of the prisoners for the major crime, so they offer each the same deal: “If you confess and provide evidence against your partner, then you’ll get no jail time for either the minor or major crime and he’ll get a three-year sentence. However, if he confesses and you don’t, you’ll get the three-year sentence and he’ll walk. But, if both of you confess, we won’t need your testimony and both of you will get a two-year sentence. Finally, if neither of you confesses, then you’ll each get one year in prison on the minor crime. Your partner is being offered the same deal.” This shows that each prisoner pursuing his own short-term self-interest should confess. Therefore, confession becomes each prisoner’s dominant strategy.

2.1. Its relevance to the prosecution of price-fixing

The prisoner’s dilemma is especially true in cases of criminal price-fixing conspiracies, which are difficult to prove in the absence of testimony from a cartel participant. However, antitrust prosecutors lack something that the prosecutors in the theoretical model possess: leverage of a minor crime. The absence of a provable minor crime would eliminate the prisoner’s dilemma.

In the context of price-fixing conspiracies, the absence of a provable minor crime means that firms may reasonably calculate that it is more profitable to continue the cartel than to expose it. If a firm’s partner has not confessed, then that firm should not confess either. Mutual non-confession means that both firms can continue to fix prices and earn substantial profits. Although confession may secure amnesty for a firm, the confession will destroy the cartel and expose the confessor to numerous lawsuits and other costs. So long as one’s partner does not confess, a price-fixer generally can feel confident that it is not going to be convicted and will not serve prison time. It is preferable to not serve prison time while earning cartel profits (that is, to not confess) than to avoid prison while incurring private liability (that is, to confess). Under these circumstances, each firm is best off mimicking its partner’s response to the government’s offer. This is a coordination game, including two potential equilibria: mutual non-confession and mutual confession. This means that neither player has a dominant strategy. Thus, by definition, confession is not a dominant strategy.

2.2. Prosecutors’ Efforts to motivate confessions

There are at least three ways that prisoners can solve their dilemma: contract, force, and trust. In the absence of enforceable contracts and credible threats of violence, trust is the best solution to the prisoner’s dilemma for firms. This means that antitrust prosecutors seeking to motivate confessions have two related goals. First, they should try to create a prisoner’s dilemma in which confession appears to be the dominant strategy. Second, they should insure that the cartel members are unable to generate sufficient mutual trust to solve that prisoner’s dilemma. In the event that a true prisoner’s dilemma cannot be created, prosecutors should attempt to destabilize the cartel by making confession seem like the best available strategy even if it is not dominant. These tasks can be accomplished by offering incentives to price-fixers who confess and by creating distrust among cartel partners.

3. Creating cartel instability through antitrust leniency guidelines

In 1993, the Antitrust Division announced its revised Corporate Leniency with three major revisions: (1) amnesty is automatic if there is no pre-existing investigation; (2) amnesty may still be available even if cooperation begins after the investigation is underway; and (3) all officers, directors, and employees who cooperate are protected from criminal prosecution. The new policy has a net effect of increasing the certainty of amnesty for some would-be confessors and this has led to an overall increase in amnesty applications.

3.1. Using Distrust to Create a Prisoner’s Dilemma

Distrust serves two critical purposes. First it prevents firms from solving the coordination problem that they now face. Second it may move the players closer to an environment where confession seems to be the utility-maximizing option.

Although traditional prisoner’s dilemma is a static game, suspects do not make decisions in defined iterations in the real world. Therefore, the way to try to approximate a prisoner’s dilemma is to introduce a temporal element into the game, which does not give the suspects enough time to wait and see what their counterparts do before they decide to confess or not. For example, the Antitrust Division gives descending discounts to subsequent confessors so that confession becomes the best strategy. This causes the insoluble coordination problem.

In reality,  all cartels start out with all participants not confessing, a stable equilibrium. Each player believes that the probability of its partner confessing is zero, then neither player is better off confessing. As the perceived probability of one’s partner confessing increases and the cost of being the sucker increases, it becomes more likely that one’s best move is to confess quickly. If antitrust authorities can generate enough distrust, they can simultaneously approximate a prisoner’s dilemma and prevent its solution to make price-fixers perceive confession to be in their best interest.

3.2. Creating Distrust

Through high sanctions and the Antitrust Division’s amnesty program, there are two effective elements to create distrust: (1) the incentives to confess and (2) the cost of betrayal.

1. The Incentive to Defect

People in a prisoner’s dilemma are less likely to trust each other when benefits of defecting (confessing) are relatively high. When one has been offered the same deal, one’s partner should trust him less. Once he knows that she trust him less, that should make him trust her even less. There is a vicious cycle of distrust until someone confesses. Therefore, the goal is to convince a suspect that it is in his best interest to confess by convincing him that it is in his partner’s best interest to confess. Beginning with the 1993 changes in the amnesty program, the incentive which the government has given firms is that the first firm confessing receives the most important prize of all: eliminate criminal fines and reduce private liability from treble damages to single damages.

    (2) The Cost of Betrayal

In the context of a prisoner’s dilemma, the cost of betrayal is the cost associated with the worst outcome-cooperating when other players defect. Increasing this cost makes people more wary and less trusting. If it becomes sufficiently high, it becomes rational to distrust the other players and forego cooperation even though cooperation would yield higher gains than confessing. One way of ensuring confession, which is not technically a dominant strategy, is to make the cost of guessing wrong as to the other cartel member’s behaviour unacceptably high. The higher the criminal fines and other penalties, the less likely firms will be trust their partners. Then a rational firm will confess first simply to avoid the high cost of confessing second or last.

In general, the two efforts- rewarding the first confessor while harshly punishing all other- work in tandem, as increasing the spread between the benefits associated with confessing and the losses associated with being the sucker makes it harder for players to create and maintain mutual trust.

4. Maximizing distrust

The amnesty program has done an effective job of creating distrust and toppling dozens of cartels. Unfortunately, in many cartels it may still be difficult to create distrust among firms. Here are some possible ways for revising the amnesty program in order to destabilize these cartels.

4.1. Amnesty Eligibility for Cartel Ringleaders

Under the Corporate Leniency Policy, a firm is ineligible for amnesty if it is either the ringleader or instigator of the cartel. However, the ringleader of the cartel should be eligible for leniency, because if she is not then others can trust her not to reveal the price-fixing to the government. In other words, her ineligibility makes her more trustworthy.

Although a price-fixing conspiracy is so injurious to consumers and to efficiency that the government may not want a firm that engages in such bad conduct to be eligible for leniency, this justification for the no- ringleaders rule focuses more on short-term spite than long-term deterrence. It  is  important  to  take  a  long-term  view,  and  prosecutors  do  so  in other contexts, for example, in order to bring down organized crime, murderers are given leniency in exchange for their cooperation with authorities. The proper way to signal antitrust law’s particular displeasure with cartel instigators and ringleaders is to assign higher penalties to them, as the Sentencing Guidelines currently do. This also gives the ringleader a greater incentive to defect first because it has more to lose if someone else confesses first. Knowing that the ringleader has a relatively greater incentive to confess makes the ringleader less trustworthy. This could deter cartel formation. For those cartels that are created, making ringleaders eligible for amnesty increases the probability that non-ringleaders will confess and that cartels will be brought down, with their ringleaders receiving significant punishment.

Moreover, antitrust agencies want to reduce creation of cartels. One argument is that removing instigators from amnesty eligibility will make people less likely to instigate cartels. This approach, though, is flawed both empirically and theoretically. Even before a formalized amnesty program, firms instigated cartels. The lack of any opportunity to  sell out one’s cartel partners in exchange for amnesty did not deter firms from instigating price-fixing conspiracies. And ringleaders are clearly willing to make themselves vulnerable. A cartel joiner may be risk averse but nevertheless willing to participate because it knows the ringleader cannot afford to expose the cartel. Once one appreciates the role of trust and distrust in forming stable cartels, it becomes clear that if ringleaders are ineligible for amnesty, this makes them more credible cartel partners.

Precluding leniency for cartel ringleaders can foster trust among cartel members, while making all firms eligible for amnesty means that no firm can be trusted. Therefore, in order to maximize distrust, all firms within a cartel should be eligible for the rewards bestowed upon the first confessor.

4.2. Amnesty Regardless of Government Investigations

In order to qualify for amnesty, one of the two following conditions must be satisfied: either the Division has not received information about the illegal activity being reported from any other source or when investigation has already started, then the Division, at the time the corporation comes in, does not yet have evidence against the company that is likely to be a sustainable conviction. However, these provisions limiting amnesty may undermine the destabilizing effects of the amnesty program.

The first firm should deserve full amnesty regardless of the state of any existing government investigation into a suspected cartel since a firm can never know the state of the government’s own investigation and thus cannot be certain that it will receive amnesty even if it confesses first under the current rule. Therefore, the only way to afford firms the necessary certainty is to announce that the first confessor gets amnesty so long as it confesses before an indictment or before the government otherwise publicly announces its investigation. Then, it creates a prisoner’s dilemma putting high pressure on every firm of the cartel to race against each other and against the prosecutors to confess first.  As a result, the first confession becomes the leverage that cartel participants provide prosecutors to convict the others more easily because once a player knows that its partner has confessed, then the only way to avoid the worst outcome is to confess as well. This virtually assures the end of the cartel and increases the likelihood of subsequent confessions and significant fines.

There are, not surprisingly, sound arguments for restricting amnesty when a confession occurs during the course of an ongoing government investigation. Someone could argue that the government should not confer leniency when it does not need the first confession in order to secure convictions. However, the government must give credit for even an unneeded confession in order to make confession the dominant strategy. In other words, a price which must be paid for creating a prisoner’s dilemma is to make deals with suspects who would be convicted even without the deal. In the context of the DOJ’s amnesty program, this means giving leniency to the first confessor even if the government is well into its investigation into possible price-fixing. Others argue that if the government-investigation provisions were eliminated, this would increase the number of firms that qualify for amnesty. One effect of this would be to decrease the expected ex ante punishment for any particular cartel member. Nonetheless, any decrease in expected punishment could be outweighed by the increased probability of detection caused by increasing the incentives to confess. Furthermore, any reduction in the expected cost of cartel participation can be compensated for by increasing the penalties, which Congress just did. This, coupled with the increased likelihood that a cartel will be exposed and its members punished, could make cartelization less attractive overall. In addition, though the current provision may increase the incentive to confess in the early months of a price-fixing scheme when is unlikely that the government will have initiated any investigation, the incentive to confess decreases in the long-run because with each passing month it becomes more likely that the government has started an inquiry. More importantly, for long-lived cartels, which are the most stable and most troublesome, the current government-investigation provisions probably provide a marginal disincentive to confess.

4.3. The “Prompt Action” Requirement

Another restriction in the amnesty program is that the corporation must take prompt and effective action to end its part in the illegal activity upon its discovery of the illegal activity being reported. This rule undermines the amnesty program because it introduces uncertainty magnified by the fact that the policy does not define what actions a firm must take,  let alone what constitutes “discovery” or how “prompt” the action must be. Furthermore, this rule may negate the destabilizing effects of the amnesty program by making some or all firms ineligible for full amnesty. If every firm knows that its co-conspirators are tainted—that its relevant decisionmakers were aware of the cartel and have not reported it promptly—then this stabilizes the cartel. It is assumed that there is certainty about when the cartel has begun and about what constitutes “prompt action,” then there is a stronger incentive to confess right before the “prompt action” date is about to pass. But this effect is short-lived. Once the prompt action period has lapsed, there is significantly less incentive to confess first for the remaining life of the cartel.The solution to this problem is relatively simple: A firm should be able to have a change of heart and sell out its cartel partners at any time. Getting the first confession is critical to prosecuting cartel activity, and certainty of amnesty is often necessary to get that first confession.

4.4. No Unearned Leniency

While the first three proposals encouraged an expansion of the amnesty program to make more firms eligible for amnesty, this in no way suggests a coddling of price-fixers. The history of antitrust prosecutions is a tale of unearned leniency. It is exceedingly rare for convicted price-fixers to be  sentenced to the maximum punishment. Defendants generally receive reductions in the range of 50% to 90% off of the U.S. Sentencing Guidelines maximum fines (and prison sentences). Knowing that distrust is maximized when the cost of betrayal is high. In other words, the higher the cost of betrayal is, the more the distrust is maximized. In short, to maximize distrust, the government should make all firms eligible for amnesty and all individuals potentially liable for the maximum penalty.

5. Conclusion

The government’s current approach to leniency is an excellent start. But it can nevertheless be improved. Antitrust authorities may be able to destabilize more cartels if they explicitly focus on ways to create distrust among cartel members.

Extracted from Leslie, Christopher R. “Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability.” Journal of Corporation Law 31 (2006): 453-488.

Từ khi Chính sách Khoan hồng cho doanh nghiệp (sửa đổi) được công bố vào năm 1993, chương trình khoan hồng của nó đã và đang là công cụ hiệu quả nhất trong việc phát hiện các vụ việc hạn chế cạnh tranh và được xem là chương trình thành công nhất trong lịch sử nước Mĩ. Tuy nhiên, cơ chế hoạt động của chương trình khoan hồng này rất phức tạp. Do vậy, dựa trên việc sử dụng một loạt các mô hình tình thế lưỡng nan của người tù, bài viết này phân tích nhằm giúp chúng ta hiểu về cơ chế ấy-chủ yếu tập trung vào việc tạo ra sự nghi ngờ giữa các thành viên trong thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Dựa vào đó, bài viết đề suất những thay đổi để có thể giúp tăng tính hiệu quả cho chương trình trên.

2. Mô hình thế lưỡng nan của người tù (Song đề tù nhân)

Tình thế này tồn tại khi hai bên cùng theo đuổi những lợi ích cá nhân và hành xử theo một cách toan tính ích kỉ, điều này dẫn đến hệ quả xấu hơn cho đôi bên so với việc nếu họ cùng hợp tác và cùng theo đuổi lợi ích chung.

Trong mô hình song đề tù nhân cổ điển, hai đối tượng tình nghi đã phạm phải cả tội lớn lẫn tội nhỏ. Cảnh sát điều tra có đủ bằng chứng về tội nhỏ nhưng vẫn chưa đủ để tiếp tục kết những đối tượng này vào tội lớn. Họ tra hỏi về hành vi của những đối tượng tình nghi liên quan đến tội lớn. Không một tù nhân nào tự thú, tuy vậy, chỉ cần lời khai của một trong hai cũng đủ để kết họ vào tội lớn. Cảnh sát điều tra luôn muốn kết tội được ít nhất là một, hơn hết là cả hai tù nhân. Bởi vậy, họ đưa ra điều kiện như nhau cho mỗi tù nhân: “Nếu anh chịu tự thú và cung cấp bằng chứng chống lại đối phương, anh sẽ không phải chịu bất cứ hình phạt tù nào vì tội nhỏ hay tội lớn còn người kia sẽ phải nhận hình phạt tù 3 năm. Ngược lại nếu người kia tự thú còn anh thì không, anh phải chịu hình phạt tù 3 năm trong khi anh ta được tự do. Nhưng, nếu cả hai cùng tự thú thì chúng tôi không cần phải thu thập thêm bằng chứng nữa, cả hai sẽ cùng bị phạt tù 2 năm. Cuối cùng, trong trường hợp không ai tự thú, cả hai sẽ cùng phải ngồi tù 1 năm. Đối phương của anh cũng sẽ được đưa ra một điều kiện tương tự vậy”. Từ đây có thể thấy, người tù muốn đạt được lợi ích tối ưu nên tự thú. Lúc này, tự thú được xem là chiến lược áp đảo.

2.1. Mối liên hệ giữa thế lưỡng nan của người tù và việc truy tố hành vi ấn định giá

Mô hình song đề tù nhân này đặc biệt đúng với những âm mưu ấn định giá, hành vi mà khó có thể vạch trần vì thiếu bằng chứng từ các thành viên trong thỏa thuận. Tuy nhiên, những công tố viên chống độc quyền thiếu mất một điều gì đó mà trong mô hình cổ điển, các công tố viên khác có: đòn bẩy của một tội nhỏ. Việc không có bằng chứng về tội nhỏ có thể sẽ làm mất đi thế lưỡng nan.

Trong bối cảnh của âm mưu kiểm soát giá cả, việc thiếu đi bằng chứng về tội nhỏ khiến cho các doanh nghiệp có thể tính toán hợp lí rằng việc tiếp tục thỏa thuận sẽ có lợi hơn là phơi bày nó ra. Nếu một thành viên trong thỏa thuận vẫn chưa tự thú thì thành viên khác cũng không nên tự thú. Việc không cùng tự thú có nghĩa rằng các doanh nghiệp có thể tiếp tục ấn định giá và thu được lợi nhuận bền vững. Mặc dù tự thú sẽ được hưởng sự khoan hồng của pháp luật nhưng nó cũng sẽ phá vỡ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và khiến thành viên tự thú dính vào những vụ kiện cũng như phải chi trả hàng loạt chi phí phát sinh khác. Vậy nên chỉ cần đối phương không tự thú thì họ sẽ cảm thấy an tâm không bị buộc tội và chịu hình phạt tù. Không chịu hình phạt tù nhưng vẫn thu được lợi nhuận từ thỏa thuận (tức không tự thú) vẫn hơn là tránh được nó nhưng lại phải chịu trách nhiệm cá nhân với những thành viên khác trong thỏa thuận (tức tự thú). Trong những trường hợp như thế, mỗi doanh nghiệp tốt nhất là làm theo phản ứng của đối phương đối với đề nghị của chính phủ. Đây được gọi là trò chơi phối hợp, bao gồm hai thế cân bằng: không cùng tự thú và cùng nhau tự thú. Điều này có nghĩa rằng không ai ở chiến lược áp đảo. Do đó, tự thú lúc này không phải là chiến lược áp đảo.

2.2. Nỗ lực thúc đẩy tự thú của các công tố viên

Có ít nhất 3 cách để tù nhân có thể giải quyết thế lưỡng nan của họ: hợp đồng, sự đe dọa bắt buộc và sự tin tưởng lẫn nhau. Trong trường hợp không có hợp đồng và cũng không có sự đe dọa chắc chắn nào thì sự tin tưởng là giải pháp hữu hiệu nhất cho thế lưỡng nan của các doanh nghiệp. Như vậy thì công tố viên chống độc quyền, người đang cố gắng thúc đẩy sự tự thú sẽ có 2 mục tiêu. Đầu tiên, họ sẽ phải cố tạo ra thế lưỡng nan để sao cho lúc này việc tự thú trở thành chiến lược áp đảo. Thứ hai, họ phải đảm bảo rằng các thành viên trong thỏa thuận không thể tạo được đủ sự tin tưởng lẫn nhau để giải quyết thế lưỡng nan. Trong trường hợp không thể tạo ra được thế lưỡng nan, các công tố viên phải nỗ lực phá vỡ thỏa thuận bằng cách làm sao cho tự thú là chiến lược tối ưu nhất sẵn có mặc cho đây không phải là chiến lược áp đảo. Những nhiệm vụ này chỉ có thể hoàn thành khi tạo ra được sự ngờ vực giữa các thành viên trong thỏa thuận để khuyến khích họ tự thú.

3. Tạo ra sự bất ổn định trong thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thông qua các hướng dẫn cạnh tranh về chính sách khoan hồng

Năm 1993, Vụ Chống độc quyền ban hành Chính sách Khoan hồng cho doanh nghiệp (sửa đổi) với ba thay đổi: (1) khoan hồng được tự động áp dụng nếu chưa từng có cuộc điều tra nào trước đây; (2) khoan hồng vẫn có hiệu lực ngay cả khi cuộc điều tra đã được tiến hành; (3) mọi nhân viên, giám đốc và người lao động nói chung khi hợp tác điều tra đều được bảo vệ khỏi truy cứu trách nhiệm hình sự. Chính sách mới này thực sự có hiệu quả trong việc gia tăng tính chắc chắn của việc hưởng khoan hồng đối với các doanh nghiệp và kết quả là làm tăng tổng thể số lượng đơn xin hưởng sự ân xá.

3.1.Sử dụng sự nghi ngờ để tạo nên tình thế lưỡng nan của người tù

Việc sử dụng sự nghi ngờ nhằm hai mục đích quan trọng. Đầu tiên là nó ngăn chặn các doanh nghiệp giải quyết bài toán hối hợp mà họ đang gặp phải. Thứ hai là nó thúc đẩy các doanh nghiệp tiến gần hơn đến tình thế mà tự thú được xem là lựa chọn tối ưu nhất.

Tuy thế lưỡng nan cổ điển là tình thế ở trạng thái tĩnh khi chỉ tập trung vào hành vi của doanh nghiệp bị tình nghi, nhưng trong thực tiễn các đối tượng tình nghi có sự xem xét hành vi của mình trong mối tương quan với hành vi của đối thủ. Vì vậy, cách thức để đạt đến thế lưỡng nan là bổ sung thêm yếu tố thời gian vào tình thế này, để các nghi phạm không có đủ thời gian mà chờ đợi động thái từ những thành viên khác trong thỏa thuận trước khi ra quyết định có tự thú hay không. Ví dụ như Vụ Chống độc quyền giảm nhẹ hình phạt cho các đối tượng tùy theo thứ tự mà họ tự thú để tự thú trở thành chiến lược tối ưu nhất. Điều này khiến cho việc hợp tác trở thành bài toán nan giải đối với các đối tượng tham gia.

Thực tế, mọi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đều bắt đầu trong trạng thái ổn định khi không thành viên nào có ý định tự thú. Mỗi thành viên đều tin tưởng rằng xác suất tự thú của những người khác là bằng không. Tuy nhiên, nếu họ nhận thấy xác suất này tăng và cái giá phải trả cho việc khờ khạo tin vào thỏa thuận cũng tăng, họ sẽ nhanh chóng tự thú. Nếu các cơ quan chống độc quyền có thể tạo ra đủ sự nghi ngờ, họ có thể đồng thời tạo được thế lưỡng nan của người tù và ngăn chặn các giải pháp cho tình thế này để khiến các đối tượng nhận ra tự thú chính là lựa chọn tốt nhất.

3.2. Tạo sự nghi ngờ

Dựa vào các chế tài mạnh và chương trình khoan hồng của Vụ Chống độc quyền, có hai nhân tố hiệu quả góp phần tạo nên sự nghi ngờ: (1) khuyến khích tự thú và (2) chi phí phản bội.

1. Khuyến khích tự thú

Các đối tượng trong song đề tù nhân ít tin tưởng lẫn nhau khi lợi ích từ việc tự thú là tương đối cao. Khi mỗi đối tượng đứng trước lời đề nghị về lợi ích như nhau, họ sẽ tin tưởng nhau ít hơn. Một khi họ biết mình được tin tưởng ít hơn, họ sẽ càng tin tưởng nhau ít hơn nữa. Vòng luẩn quẩn của sự nghi ngờ lẫn nhau tiếp diễn đến khi có ai đó tự thú. Do đó mục tiêu là khiến cho nghi phạm tin tưởng rằng tự thú là tốt nhất đối với họ, được thực hiện bằng cách thuyết phục họ tin rằng tự thú cũng là lựa chọn tốt nhất đối với thành viên khác. Bắt đầu với những thay đổi trong chương trình ân xá năm 1993, khuyến khích mà chính quyền dành cho các doanh nghiệp là đối tượng tự thú đầu tiên nhận được phần thưởng giá trị nhất: miễn trừ trách nhiệm hình sự và giảm trách nhiệm bồi thường từ gấp ba lần thiệt hại xuống bằng đúng thiệt hại thực tế.

   (2) Chi phí phản bội

Trong bối cảnh của song đề tù nhân, chi phí phản bội là cái giá liên quan đến kết quả hợp tác tồi tệ nhất khi những thành viên khác tự thú. Việc tăng chi phí này khiến các đối tượng thận trọng hơn và ít tin tưởng lẫn nhau hơn. Khi chi phí đó đủ lớn, tất yếu các thành viên trong thỏa thuận sẽ không còn tin tưởng nhau nữa và phá vỡ thỏa thuận mặc cho lợi ích từ thỏa thuận có thể cao hơn nhiều so với việc tự thú. Một cách để đảm bảo việc tự thú của các nghi phạm, dù không thật sự là một chiến lược áp đảo, là làm cho việc suy đoán sai động thái của các thành viên khác trở thành cái giá quá đắt. Tiền phạt càng cao, các chế tài càng mạnh, lòng tin giữa cá thành viên sẽ càng sụt giảm. Từ đó, một đối tượng khôn ngoan đơn giản sẽ tự thú đầu tiên để tránh phải gánh chịu chi phí cao cho việc tự thú ở các thứ tự tiếp theo.

Nói chung, hai hành động: thưởng cho đối tượng tự thú đầu tiên trong khi phạt nặng các đối tượng còn lại luôn đi đôi với nhau, bởi vì sự chênh lệch giữa lợi ích của việc tự thú và hậu quả của việc im lặng càng tăng thì càng gây khó cho các thành viên trong việc xây dựng và giữ vững lòng tin lẫn nhau.

4. Tối đa hóa sự nghi ngờ

Chính sách khoan hồng đã mang lại hiệu quả trong việc tạo ra sự nghi ngờ và làm lung lay nhiều thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Đáng tiếc là trong nhiều thỏa thuận, vẫn rất khó để tạo ra được sự nghi ngờ giữa các doanh nghiệp. Dưới đây là một vài phương án khả thi cho việc sửa đổi lại chính sách khoan hồng để phá vỡ những thỏa thuận này.

4.1. Quyền hưởng khoan hồng cho thành viên cầm đầu thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Theo chính sách khoan hồng cho doanh nghiệp, một doanh nghiệp không thuộc đối tượng được hưởng chính sách này nếu thành viên đó giữ vai trò chủ mưu hay cầm đầu trong thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Tuy vậy, thành viên cầm đầu thỏa thuận nên được hưởng khoan hồng bởi việc thành viên cầm đầu không được hưởng quyền này đồng nghĩa với việc những thành viên khác có thể tin tưởng rằng thành viên đó sẽ không tiết lộ thỏa thuận cho chính phủ biết. Nói cách khác, việc không có quyền hưởng khoan hồng khiến cho thành viên cầm đầu trở nên đáng tin cậy hơn.

Mặc dù một âm mưu ấn định giá gây rất nhiều thiệt hại cho người tiêu dùng và cả hiệu quả kinh tế nên chính quyền có lẽ không muốn một doanh nghiệp có hành vi xấu như vậy được hưởng khoan hồng, nhưng lí lẽ cho nguyên tắc này tập trung nhiều vào xử lí ngắn hạn hơn là ngăn chặn lâu dài. Quan trọng là có tầm nhìn xa và các công tố viên đã làm như vậy trong những trường hợp khác, ví dụ, để triệt phá tội phạm có tổ chức, kẻ giết người được hưởng khoan hồng để đổi lấy sự hợp tác với nhà cầm quyền. Cách hợp lí để thể hiện sự nghiêm khắc của luật chống độc quyền với những chủ mưu và thành viên cầm đầu chính là tăng mức hình phạt cho họ, theo cách mà bộ hướng dẫn hình phạt hiện thời áp dụng. Điều này cũng tạo cho thành viên cầm đầu động lực lớn hơn để tự thú đầu tiên bởi nó họ sẽ tổn thất nhiều hơn nếu thành viên khác tiên phong tự thú. Biết rằng một khi thành viên cầm đầu có động lực tự thú tương đối lớn hơn thì cũng sẽ khiến họ ít được tin cậy hơn. Điều này có thể cản trở sự hình thành thỏa thuận. Với những thỏa thuận được tạo ra, việc cho phép những thành viên cầm đầu được hưởng khoan hồng sẽ làm tăng khả năng tự thú của các thành viên không giữ vai trò cầm đầu và do đó thỏa thuận sẽ bị phá vỡ, kèm theo đó là việc gánh chịu hình phạt nghiêm khắc của thành viên cầm đầu.

Hơn nữa, cơ quan điều tra chống độc quyền muốn giảm sự hình thành các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Một tranh cãi được đưa ra là việc loại bỏ những thành viên chủ mưu khỏi quyền được hưởng khoan hồng sẽ khiến họ ít có ý định khởi xướng thỏa thuận. Dù vậy, cách tiếp cận này còn hạn chế cả về mặt thực nghiệm lẫn lí thuyết. Thậm chí trước khi chính sách khoan hồng được hình thành thì các doanh nghiệp đã khởi xướng thỏa thuận rồi. Việc thiếu cơ hội để phản bội thành viên khác trong thỏa thuận để đổi lấy sự khoan hồng không cản trở họ khởi xướng âm mưu ấn định giá. Và những thành viên cầm đầu rõ ràng sẵn sàng tự biến mình trở nên yếu thế. Thành viên trong thỏa thuận có thể sợ rủi ro tuy vậy vẫn sẵn sàng tham gia bởi họ biết không có khả năng thành viên cầm đầu để lộ thỏa thuận. Khi một thành viên đánh giá cao vai trò của lòng tin và sự nghi ngờ trong việc hình thành những thỏa thuận ổn định, thì rõ ràng nếu những thành viên cầm đầu không được hưởng khoan hồng, họ sẽ ngày càng trở thành những đối tác đáng tin cậy.

Việc loại bỏ khoan hồng cho những kẻ cầm đầu của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể làm gia tăng niềm tin giữa các thành viên, trong khi đó, việc để cho tất cả các doanh nghiệp có quyền được hưởng khoan hồng sẽ khiến cho không một doanh nghiệp nào có thể tin cậy được. Do đó, để tối đa hóa sự nghi ngờ, mọi doanh nghiệp trong thỏa thuận nên được trao thưởng khi là người tự thú đầu tiên.

4.2. Khoan hồng bất chấp các cuộc điều tra của chính phủ

Để nhận sự khoan hồng, một trong hai điều kiện sau đây buộc phải được thỏa mãn: hoặc là Vụ chưa hề biết về những hành vi bất hợp pháp được báo cáo từ bất kì nguồn nào khác; hoặc là khi cuộc điều tra mới bắt đầu, vào thời điểm doanh nghiệp đi khai báo, Vụ vẫn chưa có bằng chứng xác đáng chống lại doanh nghiệp. Tuy nhiên, những quy định hạn chế sự khoan hồng này sẽ làm giảm hiệu quả phá vỡ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của chính sách khoan hồng.

Doanh nghiệp đầu tiên xứng đáng nhận được sự khoan hồng đầy đủ bất chấp cuộc điều tra nào của chính phủ đang diễn ra. Bởi một doanh nghiệp không thể biết được tình hình điều tra của chính phủ, nên họ không thể chắc chắn rằng mình sẽ được hưởng khoan hồng, thậm chí ngay cả khi tự thú đầu tiên như theo nguyên tắc hiện hành. Vì vậy, cách duy nhất để đem lại cho doanh nghiệp sự chắc chắn chính là tuyên bố đối tượng tự thú đầu tiên sẽ nhận được khoan hồng, miễn là tự thú trước khi có sự cáo buộc hoặc trước khi cuộc điều tra của chính phủ được tiến hành. Khi đó, nó sẽ tạo ra được thế lưỡng nan, tình thế mà có thể tạo ra áp lực lớn lên mọi doanh nghiệp trong thỏa thuận, khiến họ tranh đua với nhau, chạy đua với các công tố viên để giành quyền tự thú đầu tiên. Kết quả là lời tự thú đầu tiên trở thành đòn bẩy mà các thành viên trong thỏa thuận cung cấp cho công tố viên để buộc tội những thành viên khác một cách dễ dàng hơn, bởi khi một thành viên biết được đối tác của mình đã tự thú thì cách duy nhất để tránh nhận hậu quả nghiêm trọng chính là cũng đi tự thú. Điều này gần như đảm bảo cho sự chấm dứt hoàn toàn thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, kéo theo sự gia tăng tự thú sau này lẫn khoản tiền phạt đáng kể.

Không có gì đáng ngạc nhiên khi có các ý kiến trái chiều về việc hạn chế sự khoan hồng khi tự thú diễn ra trong suốt quá trình điều tra của chính phủ. Một số người có thể đưa ra lập luận rằng chính phủ không nên ban khoan hồng trong trường hợp không cần đến lời tự thú đầu tiên để bảo đảm cho việc kết tội. Tuy nhiên, chính  phủ buộc phải chi tiền cho/ thậm chí là cho một lời tự thú không cần thiết để khiến cho tự thú trở thành chiến lược áp đảo. Nói cách khác, để tạo ra được thế lưỡng nan thì cái giá phải trả chính là số tiền dùng cho việc ra điều kiện với những đối tượng tình nghi, mà trong số đó có thể gồm những đối tượng sẽ bị buộc tội thậm chí không cần phải ra điều kiện với chúng. Trong bối cảnh chính sách khoan hồng của Bộ Tư pháp Hoa Kỳ, điều này được hiểu là ban khoan hồng cho đối tượng tự thú đầu tiên, cho dù là chính phủ đã có thể điều tra hành vi ấn định giá này rồi. Số khác cho rằng nếu những quy định về điều kiện điều tra của chính phủ được loại bỏ, số lượng các doanh nghiệp đủ điều kiện hưởng khoan hồng sẽ tăng. Một hệ quả của điều này chính là sẽ làm giảm mức hình phạt dự kiến áp dụng cho từng thành viên trong thỏa thuận. Dù sao thì bất kì sự giảm đi nào về hình phạt này cũng không giá trị bằng việc gia tăng khả năng phát hiện thỏa thuận do động lực tự thú tăng lên mang lại. Hơn nữa, bất kì thiệt hại nào về lợi ích mong đợi có được từ việc tham gia vào thỏa thuận cũng có thể được bồi thường thông qua việc gia tăng hình phạt  theo cách mà Quốc hội đã áp dụng. Điều này, cùng với sự gia tăng khả năng về việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh sẽ bị phơi bày và các thành viên bị xử phạt, có thể khiến cho việc hình thành các thỏa thuận này trở nên ít thu hút hơn. Ngoài ra, mặc dù quy định hiện tại có thể làm gia tăng động lực tự thú trong những tháng đầu tiên của âm mưu ấn định giá, khi mà chưa có sự chắc chắn rằng chính phủ sẽ tiến hành bất kì cuộc điều tra nào, nhưng rốt cuộc thì động lực tự thú cũng sẽ giảm dần đi bởi cứ mỗi tháng trôi qua thì càng có khả năng rằng chính phủ đã bắt đầu cuộc điều tra rồi. Quan trọng hơn, đối với những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đã tồn tại dài lâu, nhũng thỏa thuận mà đã ổn định nhất lẫn phức tạp nhất, thì những quy định về điều tra hiện hành của chính phủ có lẽ sẽ tạo ra trở ngại nho nhỏ cho việc tự thú.

4.3. Yêu cầu “Hành động kịp thời”

Một hạn chế khác trong chính sách khoan hồng chính là doanh nghiệp phải hành động một cách kịp thời và hiệu quả để chấm dứt vai trò của mình trong hành vi bất hợp pháp ngay lúc nhận thức hành vi vi phạm pháp luật của mình . Nguyên tắc này làm giảm hiệu quả của chính sách khoan hồng bởi nó tạo ra sự không chắc chắn, được cụ thể qua thực tế là chính sách không quy định rõ rằng một doanh nghiệp phải thực hiện những hành động nào, huống hồ chi là đề cập đến như thế nào được xem là “nhận thức” hành vi vi phạm pháp luật hay hành động phải “kịp thời” ở mức nào. Hơn thế nữa, nguyên tắc này có thể làm mất đi hiệu quả phá vỡ thỏa thuận của chính sách khoan hồng khi chỉ cho một vài hoặc tất cả các doanh nghiệp không được quyền hưởng khoan hồng đầy đủ. Nếu doanh nghiệp biết các đối tác của mình đang không có đủ điều kiện để được hưởng sự khoan hồng— những người mà có quyết định liên quan đến thỏa thuận hạn chế đó sẽ chưa đi trình báo ngay — thì thỏa thuận vẫn được ổn định. Giả sử đã có quy định chắn chắn về việc lúc nào thì được coi là thỏa thuận vi phạm hạn chế cạnh tranh và “hành động kịp thời” là như thế nào, khi đó sẽ tạo ra được động lực mạnh mẽ hơn để tự thú trước hạn chót về việc đưa ra “hành động kịp thời”. Nhưng hiệu quả này chỉ tồn tại trong thời gian ngắn. Một khi thời hạn hành động kịp thời kết thúc, thì sẽ có ít đi động lực để tự thú đầu tiên hơn, để duy trì sự tồn tại của thỏa thuận. Giải pháp cho vấn đề này khá đơn giản: Một doanh nghiệp nên có thái độ thành khẩn và tố cáo các đối tác khác trong thỏa thuận vào bất cứ thời điểm nào. Việc có được lời tự thú đầu tiên là rất quan trọng trong việc truy tố hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, và để có được lời tự thú đầu tiên này thì tính chắc chắn của sự khoan hồng là điều cần thiết.

4.4. Không có sự khoan hồng cho không

Trong khi ba đề suất đầu tiên khuyến khích việc mở rộng chương trình khoan hồng để nhiều doanh nghiệp hơn đủ điều kiện được hưởng sự khoan hồng, thì không có bất cứ nội dung nào đề cập đến việc đối xử với các đối tượng ấn định giá. Các vụ truy tố chống độc quyền trong lịch sử chính là câu chuyện về sự khoan hồng mà không cần đánh đổi gì. Rất hiếm khi các đối tượng ấn định giá đã bị kết tội phải nhận mức phạt tối đa. Các bị cáo thông thường chỉ nhận hình phạt trong khoảng từ 50% đến 90% mức tiền phạt tối đa (và hình phạt tù) theo bộ Nguyên tắc xử phạt Hoa Kì. Biết rằng sự nghi ngờ sẽ được tối đa hóa khi chi phí phản bội lớn. Hay nói cách khác, chi phí phản bội càng lớn, sự nghi ngờ càng được tối đa. Tóm lại, để tối đa hóa sự nghi ngờ, chính phủ nên để mọi doanh nghiệp đều có quyền được hưởng sự khoan hồng và mọi cá nhân đều có khả năng phải chịu mức hình phạt tối đa.

5. Kết luận

Cách tiếp cận hiện tại về sự khoan hồng của chính phủ  là một bước khởi đầu tuyệt vời. Tuy nhiên nó vẫn có thể được cải thiện. Cơ quan chống độc quyền có thể phá vỡ thêm nhiều thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nếu họ tập trung vào các biện pháp tạo sự nghi ngờ giữa các thành viên trong thỏa thuận.

Trích từ Leslie, Christopher R. “Ân xá trong chống độc quyền, Lý thuyết trò chơi và Tính ổn định của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.” Tạp chí Luật Doanh nghiệp số 31 (2006): trang 453-488.